Divorcio, como se lleva a cabo y guía

El divorcio (del latín divortium) es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804,n 1 1 siguiendo por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural;2 en este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de éste,3 teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho Romano.

El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; por ejemplo para los casos de Chile esta situación fáctica es una de las causales para solicitar la declaración de divorcio. Respecto a la separación legal en tanto, ésta sí es reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al matrimonio. Por otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más que el declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data.

Panfleto de G. K. Chesterton "Divorcio versus democracia"
Panfleto de G. K. Chesterton “Divorcio versus democracia”

A día de hoy, sólo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su ordenamiento jurídico. Por otro lado, en mayo de 2011 Malta votó a favor de la inclusión de la disolución matrimonial en su legislación a través de un referéndum no vinculante,7 aprobándose posteriormente su legalización en el Parlamento durante el mes de julio,8 siendo el último país del mundo en legalizarlo luego de Chile (que lo aprobó en 2004). En el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley que la anexase en su ordenamiento jurídico.

Depende del País no es lo mismo las leyes en Argentina que España, o Chile y Estados Unidos, cada país se rige en forma distinta.

Normalmente, la gente que contempla un divorcio ya tiene idea de qué esperar de éste. Muchos han visto divorcios en la televisión o en las películas, y con frecuencia, se conoce personalmente a alguien que ha pasado por un divorcio. Cada vez más a menudo la gente también experimenta el divorcio de sus propios padres. A pesar de estas experiencias “de segunda mano”, hacer frente a su propio divorcio es uno de los acontecimientos más traumáticos en la vida. Usted hace frente no solamente a la finalización legal de una de las relaciones más significativas en su vida, también debe comenzar a pensar en situaciones desagradables, tales como la división de los bienes y la búsqueda de una nueva vivienda. En muchos casos, usted también tiene que pasar el trago amargo de no ver a sus hijos diariamente.

La predicción y el divorcio no son términos que vayan de la mano, pero tener expectativas realistas le ayudará o sentirse satisfecho con el resultado de su divorcio. Por la misma razón, es importante entender lo que un divorcio puede o no puede hacer por usted.

Lo que el divorcio sí puede hacer. División de los bienes. Una Corte de lo Familiar tratará de dividir los bienes de un matrimonio de la manera más económica posible. En la mayoría de los estados lo siguiente se excluye de esta división: los bienes adquiridos antes del matrimonio, los bienes que fueron un obsequio, o los bienes que se heredaron. En algunos estados (donde se reconocen los bienes mancomunados) esto conlleva una repartición del 50 por ciento de los bienes adquiridos durante el matrimonio para cada una de las partes. Otros estados (donde no se reconocen los bienes mancomunados) se revisan las circunstancias financieras de la pareja, sus planes financieros a futuro y otros asuntos relevantes. Todo ello con la finalidad de hacer una distribución equitativa de los bienes.

Debido a que la división de los bienes nunca es predecible, si alguno de sus bienes le es imprescindible, lo mejor será que contrate a un abogado para que con anticipación negocie y establezca la división de los bienes con el abogado de su cónyuge.

Por ejemplo, puede suceder que aunque a usted le encantaría conservar su casa, en realidad tiene mayor necesidad de conservar su negocio. Por lo tanto, usted podría renunciar a su casa a cambio de su negocio. De esta manera, podría llegar a un acuerdo mutuo con su cónyuge para dividir los bienes.

Obligaciones de manutención. La corte también determinará quién tiene la obligación de proveer sustento en una pareja. Este sustento puede darse a través de la manutención de un hijo(a), o de la manutención de su cónyuge (también llamada “pensión”). Los pagos para la manutención de un hijo(a) se establecen mayormente por las leyes estatales, pero no es extraño que se cambien estos estándares. Además, las órdenes de manutención infantil dependen de los convenios respecto a la custodia. En general, la manutención del cónyuge depende de los hechos que motivan cada divorcio y de las circunstancias financieras de la pareja; por lo tanto, se reitera que predecir la decisión final de la corte es con frecuencia muy difícil.

Custodia legal de los hijos y visitas. Además de la distribución de los bienes, la otra función principal del divorcio es establecer la custodia legal de los hijos y el calendario de visitas. Esto tampoco es predecible. Aunque las cortes con frecuencia tratan de tomar las decisiones con base en hechos establecidos que se suponen “en beneficio de los intereses” del menor, estas decisiones pueden variar entre casos y entre cortes. Después de todo, al tomar las decisiones acerca de la custodia, los jueces están naturalmente influenciados por sus propias creencias, opiniones y valores. A eso se agrega que los jueces usualmente escuchan lo peor de la gente durante los juicios por la custodia. Así, con base en su limitada perspectiva sobre las vidas de los padres, una corte de lo familiar no siempre toma la decisión mas “benéfica” en relación a la custodia. Nuevamente, la negociación y los acuerdos son opciones importantes que hay que tener en mente. Quienquiera que deba pasar por un divorcio, especialmente un hijo(a), saldrá beneficiado si se llega a un acuerdo mutuo por la custodia.

Lo que el divorcio no puede hacer. Garantizar la división precisa y equitativa. Un divorcio no puede asegurar una división matemáticamente exacta de los bienes, ni del tiempo con los hijos. Debido a que no hay dos personas, ni dos matrimonios, ni dos divorcios iguales, el juez que ordena un divorcio debe tomar la mejor decisión con las limitaciones de tiempo y de información disponible. A veces la decisión no será la más justa, y ciertamente, no tendrá el propósito de favorecerle individualmente en su totalidad. Las cortes de lo familiar generalmente deben tomar la mejor determinación aún en las peores circunstancias. Por ejemplo, un acuerdo de custodia no es muy satisfactorio para ambos padres cuando uno de ellos vive en Cheyenne, Wyoming y el otro en Kalamazoo, Michigan.

Asegurar las relaciones civiles. Aún cuando una corte puede establecer acuerdos sobre la custodia y las visitas, no estará presente cada viernes al momento de que una madre deje a los niños en casa de su ex esposo. Tampoco estará ahí durante el fin de semana para asegurarse de que el padre no haga comentarios maliciosos sobre la madre frente a los niños. En última instancia, la orden de la corte es sólo un papel. La madre y el padre deberán TODAVÍA mantener un trato civilizado; de manera que puedan llevarse a cabo tanto la custodia como las visitas. El divorcio no le resta responsabilidad sobre sus hijos, y esto incluye tratar con el otro progenitor de sus hijos. El divorcio tampoco le quita a ninguno el derecho de paternidad (maternidad) sobre los hijos (a excepción de los casos de abuso).

Mantener sus estándares económicos. Debe reconocer que un divorcio no incrementará su salario, ni evitará que su nivel económico descienda una vez que usted se divorcie. Desafortunadamente, desde un punto de vista económico, es simplemente más barato que dos personas vivan juntas y compartan los gastos, que mantener dos viviendas por separado. El divorcio cambiará sus estándares económicos y habrá muy poco (si no es que nada) que la corte pueda hacer al respecto.

Solución de los problemas emocionales. Finalmente, una corte no podrá castigar a su ex pareja o darle a usted enteramente la razón sobre todo lo malo que sucedió durante su matrimonio. El juicio de divorcio no mitigará los daños emocionales, ni impedirá que sienta tristeza al pensar en la relación fallida. Ese es trabajo suyo, aunque bien puede buscar ayuda a través de terapeutas y grupos de apoyo.

Tramitación genérica de divorcio ante juzgado o autoridad judicial / Depende del País no es lo mismo las leyes en Argentina que España, o Chile y Estados Unidos, cada país se rige en forma distinta.

Divorcio administrativo
Las sentencias solo pueden ser dictadas por autoridad jurisdiccional, sin embargo, en algunos casos expresamente determinados por la ley, se otorga a otra autoridad la facultad para declarar disuelto un vínculo matrimonial. (Nota: en qué legislaciones se autoriza que una autoridad distinta a un juez, pueda declarar el divorcio). Para que la autoridad pueda declarar el divorcio los solicitantes deben ser mayores de edad, no deben tener hijos y de común acuerdo deben haber liquidado la sociedad conyugal, si se hubiesen casado bajo ese régimen.27

Divorcio voluntario
Éste procedimiento de divorcio es por mutuo consentimiento o sea con la voluntad de ambos cónyuges para disolver el vínculo. Se distingue del necesario, que se promueve de manera unilateral, sin el consentimiento del otro cónyuge. Su objeto es demostrar la causal de divorcio necesario, propuesta como materia de la acreditación, ante los tribunales.

En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos se contemplan alguno de los siguientes tipos de divorcios:

Divorcio por mutuo consentimient
Es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento, el cual se inició por una solicitud en la que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han cumplido con todos los requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte sentencia.

Procedimiento genérico: Estando de acuerdo ambos cónyuges comparecen o se presentan (por escrito o de forma personal y verbal dependiendo de cada legislación) ante la autoridad judicial competente (normalmente un juez familiar) y solicitan se decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo que, una vez que los cónyuges realizan todos los pasos legales, obtienen la sentencia de divorcio.

Desde el 22 de febrero de 2013 el Divorcio por mutuo consentimiento, o divorcio de mutuo acuerdo, puede estar libre de pago de cualquier tasa judicial, a diferencia de los divorcios contenciosos

Divorcio sin el consentimiento de alguna de las partes
Siempre y cuando tenga sustento en alguna de las causales que el ordenamiento jurídico del respectivo país o estado mencione.

En general, es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual inició por la petición o demanda de uno de los cónyuges en la cual dicho cónyuge solicitante sin el consentimiento del otro pide al Juez la terminación del vínculo matrimonial y la petición o demanda tiene apoyo en hechos que la ley considera como suficientes para que se otorgue el divorcio (causales de divorcio)”.

En algunos países o localidades de diversos países este es conocido como divorcio necesario (contested divorce, en inglés). Para solicitar al Juez que se decrete el divorcio necesario, es requisito que el cónyuge solicitante pruebe que su esposo o esposa ha realizado o incurrido en hechos que la ley marca como suficientes para que opere el divorcio.

Las causales de divorcio de cada país varían en función de su propio ordenamiento jurídico, pudiéndose encontrar:

Violencia intrafamiliar (lesiones, injurias, violencia psicológica o física).
Adicciones que afecten al núcleo familiar o a alguno de sus integrantes (Ejemplo adicción a drogas, juegos, etc).
Ser sentenciado a pena corporal por delito grave que no alcance el beneficio de libertad bajo caución o fianza.
Adulterio.
Bigamia.
Incitar u obligar a cualquier integrante a cometer un delito.
Conductas que ponen en peligro la integridad física o psicológica de cualquiera de los integrantes de la familia.
Abandono injustificado del hogar.
Infecciones de transmisión sexual incurables.
Falta de cumplimiento intencional a las obligaciones alimentarias.
Delito cometido en contra de uno de los cónyuges o de los hijos.
Cese de la convivencia. En Chile, para solicitar este tipo de divorcio, la ley exige que los cónyuges hayan cesado su convivencia común, al menos hace tres años. Algunas de las causales previamente enumeradas, dan lugar al denominado Divorcio por Culpa o Culposo.

Divorcio incausado
En algunas partes del mundo, como España y la Ciudad de México, existe otra modalidad de divorcio que es unilateral o sin causa o “expres”, que no requiere del consentimiento de ambos cónyuges, ni la expresión de una causa concreta que lo justifique o se tenga que probar en juicio, para que el juez de lo familiar decrete la disolución del matrimonio en el corto plazo. Esto ha motivado que a menudo se le denomine divorcio exprés (también divorcio express). Es equivalente a lo que en inglés se denomina no-fault divorce.

En el caso específico de la reforma en la Ciudad de México, donde el término jurídico es divorcio por mutuo consentimiento, primero se decreta el divorcio y después se tramitan uno o más expedientes para la resolución de los temas relativos a la patria potestad, la guarda y custodia de los menores, la pensión alimenticia, el derecho de convivencia o visita, la partición de bienes, y en su caso, la compensación a favor del cónyuge que se haya dedicado prioritariamente a las labores del hogar y a la crianza temprana de los hijos, todo lo cual puede llevarse varios meses o años más.

Sentencia de divorcio
Los puntos que comúnmente decreta una sentencia de divorcio judicial son:

Disolución del vínculo matrimonial y en consecuencia la aptitud de los divorciados para contraer nuevas nupcias.
Las medidas adicionales que decreta el juez de familia como son:
Si existe o no, y en qué porcentaje, una pensión de alimentos, que deberá pagar el padre a la madre o viceversa en favor de sus hijos. Nuestra sociedad ha ido cambiando y en muchas localidades los roles de vida también han evolucionado y las mujeres son un pilar en la manutención económica del hogar, al grado que en algunos casos se han convertido en las proveedoras de las finanzas de la familia dejando a los hombres el rol de supervisión de hogar y educación de hijos, motivo por el cual de forma más repetitiva a los hombres, que tienen el cuidado personal de sus hijos, la autoridad judicial les otorga el derecho de que la mujer les pague una pensión alimenticia y de igual forma más reiteradamente nos encontramos con casos en los cuales los hijos concebidos se quedan bajo la guarda y custodia del padre.
Repartición de bienes que se adquirieron durante el matrimonio. En la mayoría de las legislaciones, los bienes obtenidos o adquiridos durante el matrimonio pertenece por igual a ambos cónyuges (excepto en las legislaciones que se contempla el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes o el régimen de participación en los gananciales), no así los bienes provenientes de herencias que pertenecen enteramente al cónyuge que los recibiera o las donaciones. Sin embargo en algunas legislaciones se permite las capitulaciones matrimoniales o acuerdos prenupciales donde los cónyuges pueden determinar todo tipo de cuestiones inherentes a los bienes anteriores al matrimonio y también a los obtenidos con posterioridad, inclusive hasta se suelen establecer indemnizaciones ante una eventual ruptura del vínculo que los unía.
Situación jurídica de los padres en relación a los hijos, dentro de lo que encontramos:
A qué progenitor le corresponde la guarda y custodia del o los menores (aunque puede ser compartida).
Establece la forma de convivencia que tendrá con sus hijos la madre o el padre que NO tiene la guarda y custodia.
Las obligaciones que cada progenitor tendrá que cumplir respecto de la manutención alimentaria de los hijos (pensión alimenticia). La sentencia judicial de divorcio fija si el padre o la madre o ambos aportarán económicamente para solventar las necesidades alimentarias de los hijos, y fija de igual forma qué porcentaje o qué importe deberá aportar el deudor alimentario. Por pensión alimenticia la mayoría de las legislaciones mundiales contempla que la integran la comida, vestido, estudios y esparcimiento.
Respecto de la pensión alimenticia, esta puede ser efectiva hasta tanto los hijos cumplan la mayoría de edad, que –según la legislación de cada país- puede ser a los 18 o a los 21 años, momento en el cual los cónyuges dejan de tener la obligación legal de mantenerlos económicamente. Esta obligación, en muchos casos, no se extingue si el hijo tiene algún padecimiento físico o mental que le impidiera mantenerse por sus propios medios o necesita la manutención para proseguir con sus estudios. Por el contrario, puede extinguirse antes de las edades mencionadas si el menor fuera emancipado por sus padres.

Divorcio y nulidad matrimonial
El divorcio se diferencia de la nulidad matrimonial en que el primero es la disolución (Hassan) del vínculo válidamente contraído mientras que la nulidad es la declaración de con efectos retroactivos de que nunca hubo matrimonio. La nulidad matrimonial civil viene regulada en el Art. 73 del Código Civil (Nota: de qué país) según el cual es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración:

El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 (menores o ya casados) y 47 (parientes y afines).
El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
El contraído por coacción o miedo grave.
En el caso de la nulidad eclesiástica son muchas otras las causas que pueden hacer nulo el matrimonio ante la Iglesia católica, como la inmadurez, las adicciones u otros trastornos o excluir alguna propiedad esencial del matrimonio